10 agosto, 2018

Los WhatsApp como prueba en juicio

La aplicación WhatsApp es actualmente uno de los medios más utilizados para comunicarnos de manera rápida con los demás, junto con otras aplicaciones de mensajería instantánea y con las redes sociales.

Esta realidad ha provocado que, de manera cada vez más habitual, los hechos alegados y las pretensiones ejercitadas en procesos judiciales se acrediten mediante este tipo de medios tecnológicos de comunicación.

Las conversaciones mantenidas a través de WhatsApp, los audios enviados, las imágenes o los vídeos compartidos, se han convertido en importantes herramientas que los abogados utilizamos para probar hechos controvertidos ante jueces y tribunales, tanto en procesos penales, como civiles o laborales.

Cada día es más normal que los abogados aportemos, como prueba en un procedimiento judicial, el contenido de estas conversaciones de mensajería instantánea y que las utilicemos para apoyar nuestra pretensión procesal.

¿Qué valor tienen en juicio las conversaciones de WhatsApp?

Debemos partir de que, según el Tribunal Constitucional, las partes tienen derecho a impulsar una actividad probatoria acorde con sus intereses, siempre que la misma sea susceptible de alterar el fallo, evitando que se cree una situación de indefensión prohibida por el artículo 24 CE (Sentencia 82/2006, de 13 de marzo).

La denominada prueba electrónica, que es el tipo de prueba al que pertenecen los whatsapp, se encuentra entre la actividad probatoria que los abogados podemos impulsar en un procedimiento para la defensa de los intereses de nuestros clientes.

Sin embargo, nuestro ordenamiento aún no ha regulado de manera específica el tratamiento de estos medios de prueba, más allá de la genérica previsión recogida en el artículo 299.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

RuizEgea Abogados

Según este artículo de la LEC,

“también se admitirán, conforme a lo dispuesto en esta Ley, los medios de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen, así como los instrumentos que permiten archivar y conocer o reproducir palabras, datos, cifras y operaciones matemáticas llevadas a cabo con fines contables o de otra clase, relevantes para el proceso”

A pesar de esta regulación un tanto imprecisa, los mensajes de WhatsApp son hoy perfectamente admitidos como medio de prueba en un procedimiento judicial, al igual que los correos electrónicos, o las comunicaciones mantenidas a través de las redes sociales o de otras aplicaciones de mensajería instantánea (tuenti, facebook, twiter, instagram, etc.)

¿Cómo se aportan los WhatsApp al procedimiento judicial?

Además de la presentación de las conversaciones impresas en papel, se puede solicitar que el Letrado de la Administración de Justicia levante acta sobre la correspondencia del contenido de los mensajes con su transcripción, y su vinculación con el teléfono y con el número correspondiente, dando fe pública sobre estos extremos (Sentencia Audiencia Provincial de Córdoba, 159/2014)

Otra opción es acudir a un Notario con el teléfono móvil que contenga los mensajes para que éste levante acta notarial relativa al contenido de la conversación y a que ésta se corresponde con el teléfono y con los números que aparecen en la misma.

Prácticas habituales como la transcripción privada, la aportación de pantallazos de las conversaciones o la entrega de un dispositivo usb, tarjeta de almacenamiento o similares, pueden ser, sin embargo, poco eficaces a la hora de probar hechos controvertidos, pues ni demuestran la autoría de lo enviado ni la integridad de su contenido.

Puede ser necesaria la práctica de una prueba pericial informática, que permita conocer si se ha producido o no la alteración o manipulación de los mensajes de WhatsApp.

En este sentido, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, 51/2013, de 23 de septiembre, en un procedimiento penal en el que se habían aportado mensajes de WhatsApp por parte de la defensa, entendió que, “al no existir otro medio de prueba que avale la declaración del acusado (…) ni al practicar sobre los whatsapp prueba pericial informática que acredite su autenticidad y su envío por aquél”, no podía estimar el recurso de apelación interpuesto.

REQUISITOS QUE DEBEN CUMPLIR PARA SER PRUEBA VÁLIDA

Estos nuevos medios de prueba son admitidos con carácter general a día de hoy,  como ya hemos señalado, aunque con determinadas cautelas y requisitos que es importante conocer y que han ido estableciendo los tribunales.

1. Obtenidos de manera lícita.

De acuerdo con los pronunciamientos más recientes de nuestros juzgados y tribunales, el primer requisito que deben cumplir los mensajes de WhatsApp para ser admitidos como prueba en un procedimiento es que hayan sido obtenidos lícitamente.

Esto quiere decir que para obtenerlos no se hayan vulnerado el derecho a la intimidad ni el secreto de las comunicaciones recogidos en el artículo 18 CE. Si así fuera, la consecuencia sería la exclusión de la prueba del procedimiento por causa de nulidad.

La reciente Sentencia 276/2017, de la Audiencia Provincial de Valencia, así lo recoge cuando señala que “cualquier medio de prueba que se proponga, deberá ser obtenido de forma lícita, de forma que, directa o indirectamente, no se violenten los derechos o libertades fundamentales. En otras palabras, el primer presupuesto de la aceptación de un mensaje de WhatsApp como prueba en un procedimiento, es que en su obtención no se hayan vulnerado ni el derecho a la intimidad ni el secreto de las comunicaciones”

2. Autenticidad e integridad de los mensajes.

Posteriormente, como segundo y tercer requisitos, deberá comprobarse la autenticidad y la integridad de los mensajes de WhatsApp. Estos dos requisitos están íntimamente relacionados.

La autenticidad hace referencia a la concordancia entre el autor aparente de los mensajes y su autor real.

El requisito de la integridad significa que la copia, testimonio o certificación de los mensajes debe coincidir íntegramente con el original.

La importante Sentencia 300/2015, de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, puso de manifiesto la posibilidad de que los mensajes puedan ser manipulados y la necesidad de practicar una prueba pericial informática para asegurar la identidad de los interlocutores y la integridad de la conversación.

La resolución se refiere a un asunto penal en el que se aportaron unas conversaciones de tuenti, pero es aplicable también a los mensajes de whatsapp.

Según esta sentencia,

“la prueba de una comunicación bidireccional mediante cualquiera de los múltiples sistemas de mensajería instantánea debe ser abordada con todas las cautelas. La posibilidad de una manipulación de los archivos digitales mediante los que se materializa ese intercambio de ideas, forma parte de la realidad de las cosas.

El anonimato que autorizan tales sistemas y la libre creación de cuentas con una identidad fingida, hacen perfectamente posible aparentar una comunicación en la que un único usuario se relaciona consigo mismo.

De ahí que la impugnación de la autenticidad de cualquiera de esas conversaciones, cuando son aportadas a la causa mediante archivos de impresión, desplaza la carga de la prueba hacia quien pretende aprovechar su idoneidad probatoria. Será indispensable en tal caso la práctica de una prueba pericial que identifique el verdadero origen de esa comunicación, la identidad de los interlocutores y, en fin, la integridad de su contenido.”

No obstante, la posibilidad de manipulación no determina en modo alguno una exclusión de la prueba documental consistente en los mensajes de WhatsApp aportados por la propia persona que los ha recibido en su dispositivo electrónico, ya sea en soporte papel, mediante una transcripción, o bien en soporte electrónico.

Téngase en cuenta que “la exclusión de dicha prueba solamente podría tener lugar por la concurrencia de una causa de nulidad, que existiría en caso de que la obtención de dicha prueba documental se hubiera producido con la infracción de un derecho fundamental, especialmente el derecho a la intimidad; lo que en este caso no ocurre, dado que han sido aportados al proceso por la propia persona titular del dispositivo electrónico que ha recibido los mensajes”   (Sentencia Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, de 24 noviembre 2015)

No será necesaria la acreditación de la autenticidad ni de la integridad de las conversaciones de WhatsApp cuando la prueba no haya sido impugnada por la parte contraria, ni cuando exista un acto de reconocimiento expreso de la conversación y de su contenido. En caso contrario, la carga de probar el cumplimiento de ambos requisitos será de quien aporte los mensajes de whatsapp u otra aplicación o red social.

Resumiendo, podemos decir que los mensajes lícitamente obtenidos tendrán valor como medio de prueba en un juicio:

1.  Cuando no sean impugnados por la parte contraria.

2.  Cuando exista un acto de reconocimiento expreso de la conversación y de su contenido.

3.  Cuando así resulte en caso de cotejarse con el otro teléfono móvil o smartphone implicado.

4.  En los casos de contradicción o impugnación de los mensajes, cuando un perito informático acredite la autenticidad y el envío (Sentencia 51/2013,  Audiencia Provincial de  Madrid)

Pero, una cosa es la validez y la admisión de los mensajes de WhatsApp como medio de prueba en un procedimiento judicial, y otra distinta su trascendencia o su relevancia en la decisión que se adopte por el juez o tribunal.

Habrá que estar al caso concreto pues, en cada uno de esos casos, el órgano judicial valorará el contenido de los mensajes junto con el resto de pruebas aportadas.

Como señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, de 25 de abril de 2017: “lo habitual será la valoración conjunta del material probatorio, no únicamente lo que resulte del contenido de los mensajes de WhatsApp, sino del resto de pruebas existentes y practicadas, como las declaraciones de las partes y las testificales”

Nos encontramos ante un medio de prueba complejo, pues, con carácter general, va a necesitar de otros medios de prueba para verificar su integridad y autenticidad y para determinar su alcance como apoyo a la valoración que con ellos pretendemos que haga el órgano judicial.

CUIDADO CON EL ESTADO QUE PONES EN WHATSAPP

Finalmente, comentar la importancia que puede tener como prueba de cargo en un juicio el estado de un usuario en WhatsApp.

Os traemos tres ejemplos:

El primero se contiene en la Sentencia 533/2014, de la Audiencia Provincial de Madrid, que desestima el recurso de apelación presentado contra un Sentencia del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Alcorcón, en la que se condena a un hombre como autor responsable de una falta de injurias por “haber resultado probado, y así se declara expresamente, que el día 28 de mayo, María Antonieta vio en el estado de la aplicación WhatsApp del número de teléfono de Eduardo, que el mismo había puesto el texto siguiente: “Mi ex María Antonieta es una  enferma mental, tonta, una mentirosa y una mala madre. Denuncia que no va a ningún sitio niñata!!!””

También la Sentencia de 30 de diciembre de 2015, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Moncada, otorga valor probatorio al estado de WhatsApp, al condenar a un médico por intromisión ilegítima en el honor de su antiguo socio, después de que hubiera mantenido en su estado de WhatsApp, desde el 23 de mayo hasta el 17 de septiembre de 2013, la frase “No te fíes de Javier Gutiérrez”

El condenado tuvo que pagar a su ex socio 2.000 euros de indemnización. Además, tuvo que mantener en su estado de WhatsApp durante 60 días la siguiente rectificación: “Mediante sentencia de fecha 30-12-2015, J.M. fue condenado por intromisión ilegítima en el honor de Javier Gutiérrez”

El último ejemplo que os vamos a poner es el de la Sentencia 89/2015, de la Audiencia Provincial de Zaragoza, de 17 de septiembre. Esta sentencia desestima el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de Instrucción, que condenó a M. V. como autora criminalmente responsable de una falta de coacciones a la pena de 6 días de localización permanente, como consecuencia de dar probados numerosos estados de WhatsApp constitutivos de esa falta de coacciones a otra persona, que la denunció.

La Audiencia Provincial de Zaragoza dejó claro que todo comentario, vídeo, foto o cualquier otro material que se inserta en el estado de WhatsApp, puede ser constitutivo de delito.

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Escrito por: Mª PILAR RUIZ EGEA. Abogada

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