24 agosto, 2018

Cláusula suelo y gastos de hipoteca cancelada

Una cuestión que sigue suscitando muchas dudas a los consumidores, es la relativa a la posibilidad de declarar la nulidad de la cláusula suelo y la cláusula gastos de hipotecas que han sido canceladas y, en su caso, si se puede solicitar la devolución de las cantidades indebidamente pagadas por aplicación de estas cláusulas, cuando no sean transparentes.

Debemos distinguir entre la solicitud de que se declaren nulas las cláusulas abusivas de la hipoteca y la solicitud de que se devuelvan las cantidades pagadas de más por el consumidor. La acción de nulidad de pleno derecho no prescribe, pero la acción de restitución de cantidades sí.

Intentaremos explicar en esta entrada el plazo de prescripción de estas dos acciones y el día que empieza a correr ese plazo (dies a quo), esperando resolver algunas de las dudas que nos seguís planteando habitualmente sobre este tema en el despacho.

Diferencias entre Nulidad y Anulabilidad

Este es el punto de partida.

Hay que conocer las diferencias entre ambas, porque las entidades bancarias suelen “hacer trampa” y mezclan torticeramente ambos conceptos en sus contestaciones cuando son demandadas.

Los bancos alegan que han transcurrido más de cuatro años desde la fecha de cancelación de la hipoteca y que, por tanto, las acciones para reclamar la nulidad habrían prescrito. Pero esto no es así, como explicamos a continuación.

La ANULABILIDAD está regulada en los artículos 1300 y siguientes del Código Civil.

Es un tipo de ineficacia de un contrato que tiene lugar cuando el mismo adolece de un vicio que lo invalida con arreglo a la Ley. Puede ser un defecto de la capacidad de obrar, la falta de capacidad del otro cónyuge o un vicio del consentimiento (error, dolo, violencia o intimidación)

En estos casos el contrato existe, porque en él concurren consentimiento, objeto y causa, pero tiene un vicio o defecto que lo hace susceptible de anulación por los tribunales.

La acción de anulabilidad se tendrá que ejercitar, según dispone el artículo 1301 del Código Civil, en el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato.

La NULIDAD de un contrato tiene lugar cuando falta alguno de los requisitos esenciales para su perfección, esto es, el consentimiento, el objeto y la causa, especificados en el artículo 1261 del Código Civil, o cuando el contrato se ha celebrado vulnerando una norma imperativa o prohibitiva (art. 6.3 CC)

La jurisprudencia del Tribunal Supremo establece que, en los casos de nulidad absoluta o radical, la acción es imprescriptible.

En este sentido, la STS de 19 de noviembre de 2015 recoge que “ante la absoluta falta de consentimiento por parte del cliente, debe declararse radicalmente nulo el contrato de comercialización o adquisición de obligaciones subordinadas (…) tratándose de nulidad absoluta, la acción es imprescriptible

Por otra parte, el artículo 8 de la Ley de Condiciones Generales de Contratación, señala que serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor. El artículo 83 de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, establece igualmente que las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas.

Ambas normas establecen la nulidad de pleno derecho de las condiciones generales y cláusulas que sean abusivas, cuando el contrato se ha suscrito con un consumidor.

Por lo tanto, como la existencia de una cláusula abusiva en una hipoteca supone un caso de nulidad absoluta y no de anulabilidad, la acción para pedir dicha nulidad no prescribe.

¿Puede solicitarse la nulidad de la cláusula suelo de una hipoteca cancelada?

La respuesta debe ser afirmativa, tanto en relación con la cláusula suelo, como la de gastos o cualquier otra que sea abusiva.

A los efectos de ejercitar la acción de nulidad de cláusulas abusivas, es irrelevante si el contrato de préstamo hipotecario está aún vigente y cumpliéndose o si ha sido cancelado.

El hecho de que el prestatario haya devuelto al banco el capital prestado, más lo intereses correspondientes, no afecta de ningún modo al ejercicio de sus derechos contra el prestamista por el carácter abusivo de determinadas cláusulas.

Por lo tanto, el consumidor afectado puede solicitar la nulidad y la devolución de los intereses pagados de más o los gastos abonados indebidamente aunque el préstamo hipotecario esté cancelado.

Ruiz Egea Abogados

Así lo recoge, entre otras, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4ª, de 20 de marzo de 2018, que señala:

“es cierto que en el caso de autos nos hallamos ante un contrato extinguido hace unos tres años. Ahora bien, no podemos desconocer que lo que se propugna es la declaración de nulidad de pleno derecho de determinadas cláusulas que recogía ese contrato, tanto por su naturaleza de condición general de la contratación, como por su carácter abusivo, al hacer recaer en el prestatario cargas económicas que no debe soportar (…) nulidad de pleno derecho que, como es sabido, no está sujeta a plazo… en consecuencia, esa nulidad se puede propugnar respecto de una relación contractual ya extinguida

En otro caso resuelto por la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Benidorm, de 5 de junio de 2017, el banco demandado alegó que el préstamo hipotecario había sido cancelado anticipadamente y que, habiéndose extinguido el contrato, no podía la parte demandante alegar la nulidad de algunas cláusulas y reclamar la devolución de cantidades.

Sin embargo, el juez en la sentencia establece que “ese alegato defensivo tampoco puede prosperar, pues el que nos hallemos ante un contrato ya cancelado y agotado no impide la interposición de reclamaciones siempre y cuando nos hallemos ante el ejercicio de acciones interpuestas en plazo”.

¿Prescribe la acción para que sean devueltas las cantidades pagadas?

La cuestión de si prescribe la acción para la devolución de las cantidades pagadas tras la declaración de nulidad de la cláusula abusiva, no está exenta de controversia. La mayoría de la doctrina y de la jurisprudencia entiende actualmente que la acción sí prescribe.

Según esta posición mayoritaria, la acción de nulidad de una cláusula abusiva es imprescriptible, pero sí prescribe la acción para reclamar la restitución de las cantidades pagadas en aplicación de la citada cláusula.

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Se trata de dos acciones diferentes, como lo demuestra la multitud de sentencias en las que no se condena a la entidad prestamista a la devolución de cantidades abonadas por el prestatario por la cláusula suelo o en concepto de gastos, debido a que en la demanda únicamente se solicitó que se declarara nula la cláusula, pero no la restitución de cantidades. Como ejemplos, la SSAP Gerona 55/2011 (Secc. 1ª), de 10/03/2016; Zamora 101/2017, 30/03/017; Huelva 537/2016 (Secc. 2ª), de 21/11/2016, Valencia 617/2016 (Secc. 9ª), de 4/05/2016 o Madrid 75/2016 (Secc. 12ª), de 29/02/2016.

La existencia de un plazo de prescripción de la acción para solicitar la devolución de cantidades, no supone una limitación a los derechos de los consumidores que vulnere la Directiva 93/13/CEE.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha declarado que “la fijación de plazos razonables de carácter preclusivo para recurrir, en interés de la seguridad jurídica, es compatible con el Derecho de la Unión” (SSTJUE de 6 octubre de 2009 y 21 de diciembre de 2016).

¿Cuándo prescribe la acción para solicitar la devolución de cantidades?

Sobre la pretensión restitutoria, que ya hemos visto que sí prescribe, tenemos que determinar cuál es el plazo de prescripción y desde cuándo empieza a correr.

Cuando se trata de la restitución derivada de la nulidad de una cláusula abusiva, se discute si debe regir el plazo de prescripción de cuatro años del artículo 1301 del Código Civil o el plazo general de prescripción del 1964.2 CC, en la actualidad de cinco años. Sin embargo, la mayoría de la doctrina y la jurisprudencia se inclinan por este segundo plazo de cinco años.

En esta línea encontramos, por ejemplo, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25ª, de 14 de junio de 2017, según la cual “el carácter imprescriptible de la acción debe entenderse respecto de la declaración de nulidad, pero no por lo que se refiere a la restitución de las cosas que hubiesen sido dadas, entregadas u obtenidas en virtud del contrato nulo. Los efectos restitutorios están sometidos al plazo normal de prescripción de la acciones personales del art. 1964 Código Civil

También la Sentencia de la Audiencia Provincial de Ourense, de 21 de febrero de 2017, dice que “esta Sala considera que, no habiendo transcurrido el plazo de prescripción del artículo 1964 Código Civil, los demandantes podían reclamar los efectos de la nulidad contractual aunque el contrato se hubiere consumado”.

Y en el mismo sentido, en relación a una hipoteca cancelada, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6ª, de 21 de julio de 2017, señala que “la consumación del contrato de préstamo ante el pago por el prestamista de la total suma debida, no impide la reclamación de las cantidades indebidamente abonadas por los prestatarios por aplicación de una cláusula nula, mientras no haya transcurrido el plazo de prescripción del artículo 1964 Código Civil”

Así, el plazo de prescripción de la pretensión de restitución es el plazo general del artículo 1964.2 del Código Civil, esto es, de cinco años.

Señalar que hasta el año 2015 dicho plazo general de prescripción era de quince años, pero la Ley 42/2015 modificó el artículo, reduciendo el plazo a cinco años, si bien habrá que estar al caso concreto y tener en cuenta el régimen transitorio establecido en su Disposición Transitoria 5ª, que establece una eficacia retroactiva parcial.

¿Cuándo empieza a correr el plazo para pedir la devolución?

Sobre cuándo empieza a contarse el plazo de prescripción de cinco años, las posturas también son variadas.

Para analizar la cuestión, debemos partir del artículo 1969 CC, que recoge la regla general de determinación del dies a quo del plazo de prescripción. Según el mismo, “el tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieron ejercitarse”.

En términos similares se expresa ahora el artículo 1964.2 CC, que recoge el plazo de cinco años “desde que pueda exigirse el cumplimiento de la obligación”.

Expuesto lo anterior, debemos resolver la cuestión de cuál es el día desde el que el consumidor puede ejercitar contra el banco la acción de restitución.

Teniendo en cuenta que la acción restitutoria deriva de la previa declaración de nulidad de la cláusula, la segunda es condición indispensable para poder ejercitar la primera, pues sin dicha declaración de nulidad nada habría que restituir.

No podremos solicitar la restitución de cantidades al banco por haber aplicado una cláusula abusiva y nula, si antes no se ha declarado por un tribunal esa nulidad.

Por lo tanto, podemos llegar a la conclusión de que “el día en que pudieron ejercitarse” al que alude el artículo 1964.2 CC, no puede ser otro que el de la firmeza de la declaración judicial de nulidad de la cláusula de que se trate.

La acción de devolución de las cantidades no podría ejercitarse sin la previa declaración de nulidad, de manera que, tan solo a partir de la firmeza de la sentencia que declare la nulidad de la cláusula, puede empezar a correr el plazo para el ejercicio de esa acción de restitución.

Este el el criterio sostenido, entre otras muchas, por la SAP de Bizkaia, Sección 4ª, de 22 de marzo de 2018, reproduciendo la de 26 de abril de 2018:

La nulidad absoluta, ex lege, supone según la jurisprudencia antes citada, que la acción es imprescriptible. Y si la indemnización que persigue el consumidor perjudicado tuviera plazo, la única forma de garantizar el principio de no vinculación de las cláusulas abusivas que establece el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, es considerar que el plazo comienza una vez obtenida ante los tribunales la declaración de nulidad, pues hasta entonces no podría haber formulado su reclamación por mantener apariencia de eficacia la cláusula nula. El motivo, por ello, se desestimará, lo que permite abordar la cuestión de fondo“.

También es apreciado por la SAP de La Rioja, Sección 1ª, de 21 de febrero de 2018, conforme a la cual:

Se rechaza este motivo de recurso, por cuanto que la acción para ejercer el resarcimiento y obtener la devolución de las cantidades entregadas no puede iniciarse su cómputo sino hasta que se declare la nulidad de la cláusula. Hasta ese momento difícilmente podían los actores haber ejercitado con éxito ninguna reclamación. Es cuando se declara la nulidad de la cláusula cuando pueden solicitar la devolución de las cantidades indebidamente pagadas, como consecuencia de esa nulidad, de ahí que en la propia sentencia en la que se declare la nulidad, se produce el resarcimiento en relación con los gastos indebidamente abonados (…) Con referencia a la prescripción, conviene señalar que el dies a quo para la reclamación de cantidad de una cláusula declarada nula por una sentencia comenzará cuando la misma adquiera firmeza… En consecuencia, los plazos de prescripción y caducidad comienzan cuando los titulares de la acción de restitución pueden conocer las consecuencias derivadas de dicha declaración de nulidad, que es a través de la sentencia una vez gane firmeza.”

Conclusiones:

⇒ El hecho de que el préstamo hipotecario se encuentre cancelado, no impide que el consumidor pueda solicitar la declaración de nulidad de pleno derecho de la cláusula suelo o de cualquier otra cláusula no transparente. Esta acción es imprescriptible.

⇒ Que la hipoteca esté cancelada no impide que se pueda solicitar la devolución de todo lo pagado indebidamente por aplicación de cláusulas declaradas nulas de pleno derecho. Pero, en este caso, la acción prescribirá por el transcurso de cinco años desde la firmeza de la sentencia que declare tal nulidad.

⇒ En la misma demanda en la que se ejercite la acción de nulidad, el abogado podrá plantear conjuntamente la acción de restitución de las cantidades, lo que supondrá un ahorro importante de tiempo y de molestias para el consumidor.

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Escrito por: Mª PILAR RUIZ EGEA. Abogada

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