26 abril, 2020

Delito de impago de pensión de alimentos

Por Mª Pilar Ruiz Egea. Abogada

Ante una situación de crisis económica como la que está provocando la pandemia por la Covid-19, que ha puesto en jaque a miles de autónomos, empresarios, trabajadores por cuenta ajena y familias de nuestro país, afloran numerosas dudas de padres y madres que deben hacer frente a un escenario tremendamente complicado y de gran incertidumbre. Entre esas dudas están las relativas a las consecuencias penales que podría tener para ellos dejar de pagar la pensión alimenticia de sus hijos.

 

¿CUÁNDO ES DELITO NO PAGAR LA PENSIÓN?

 

Cuando uno de los progenitores no abona la pensión de alimentos establecida a favor de sus hijos en una resolución judicial, además de ser exigible su pago por la vía civil, no pagar dicha pensión puede ser constitutivo de un delito de abandono de familia por impago de pensiones tipificado en el artículo 227 del Código Penal.

En efecto, según este artículo, el que deje de pagar durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos cualquier tipo de prestación económica a favor de su cónyuge o sus hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación, o proceso de alimentos a favor de sus hijos, serán castigado con la pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a 24 meses

 

REQUISITOS PARA QUE EXISTA EL DELITO

 

Existe una consolidada jurisprudencia del Tribunal Supremo (SSTS 26/7/1999, 13/2/2001 y 3/4/2001, 8/7/2002, 16/6/2003, entre otras) que configura el delito previsto en el art. 227 CP como un delito de omisión, que exige para su consumación la concurrencia de dos elementos objetivos y de uno subjetivo.

Así, en base a tal jurisprudencia, podemos señalar que los requisitos para la comisión de este delito son los siguientes:

 

1º)  Una resolución judicial dictada en un proceso de separación, divorcio, nulidad matrimonial, filiación o alimentos, o un convenio aprobado por la autoridad judicial competente que establezca la obligación de abonar una prestación económica en favor del cónyuge o de los hijos.

Esta resolución es el título judicial que servirá para acreditar la obligación de pago en caso de incumplimiento.

 

2º)  Una conducta omisiva del progenitor, consistente en el impago reiterado de esa prestación económica durante los plazos exigidos en el precepto legal, es decir, dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos, conducta ésta de omisión cuya realización consuma el delito, por ser de mera actividad, sin necesidad de que de ello derive ningún resultado perjudicial distinto del que ya produce la falta de percepción de la prestación establecida.

Esto significa que no se requiere una situación de necesidad de los hijos afectados, ni que el impago acarree para ellos perjuicio alguno, pues la no percepción de la pensión constituye por sí sola el perjuicio exigido para cometer el delito, que, reiteramos, es de mera actividad, en concreto, la de no pagar.

 

3º) Un elemento subjetivo, que, aunque no se menciona expresamente en el tipo penal, se configura por el comportamiento doloso del sujeto, es decir, el conocimiento de la obligación de pagar por parte del progenitor y la voluntariedad de incumplir la misma.

Esta voluntariedad en el incumplimiento de la obligación de pagar los alimentos resulta inexistente en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida. El tipo penal requiere de la omisión dolosa del pago, es decir, que el padre o la madre obligados a pagar no lo hagan de manera consciente y completamente voluntaria. Resumiendo, el tercer requisito para que exista el delito es el dolo.

 

EL DOLO IMPLICA QUE NO SE QUIERE PAGAR

 

El requisito del dolo del progenitor, como elemento subjetivo del delito, debe concurrir, pues no se pretende criminalizar objetivamente el hecho del impago, sino sólo aquellos casos que son reflejo de una auténtica rebeldía al cumplimiento, o sea, un impago voluntario, desde la posibilidad material de hacerlo.

Este último requisito excluye la denominada prisión por deudas, expresamente prohibida por el art. 11 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York, de 19 de diciembre de 1966 (“nadie será encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir una obligación contractual”), precepto que se integra en nuestro Ordenamiento Jurídico, conforme a lo dispuesto en los arts. 10.2º y 96.1º CE.

Así, no es posible sancionar conductas al amparo del art. 227 CP en aquellos supuestos de imposibilidad de cumplimiento.

Esta imposibilidad, ajena a la voluntad del progenitor, debe acreditarse ante el tribunal. A la necesidad de prueba al respecto se refiere, por ejemplo, la SAP de Córdoba, Sección 3ª, 338/2014, de 4 de julio, que señala, en relación a un padre que ha sido denunciado, que “lejos de haber acreditado que la situación de desempleo intermitente le sumiera en la indigencia, la prueba practicada, que en modo alguno contrarresta el recurso, demuestra que, según señala la Sentencia, no dedicaba cantidad alguna al abono de la pensión por alimentos, aun percibiendo ingresos, parte de los cuales, al menos, hubieran debido haber sido dedicados a atenderla, sin que ni parcialmente lo hiciera el acusado, no cabe duda de que su incumplimiento fue, contra lo que sostiene en el recurso, por completo voluntario y, por tanto, punible.”

 

SE EXIGE DENUNCIA PREVIA

 

Para ejercitar la acción penal será tribunal competente el del lugar de la comisión del hecho delictivo, es decir, el lugar donde deba producirse el pago de la pensión a los beneficiarios.

Por aplicación del art. 114 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no es necesario para el ejercicio de la acción penal que haya precedido el de la acción civil. Este tipo delictivo opera con total independencia de la ejecución civil, que ni está excluida ni constituye presupuesto del delito (SAP de Sevilla, Secc. 1ª, 116/1996, 5 de marzo).

El delito de abandono de familia por impago de la pensión alimenticia, como establece el art. 228 CP, sólo será perseguible previa denuncia de la persona agraviada o de su representante legal, pudiendo denunciar también el Ministerio Fiscal si el hijo es menor de edad, persona con discapacidad necesitada de especial protección o una persona desvalida.

 

Los hijos mayores de edad que carecen de recursos económicos propios y son los afectados por el impago de la pensión alimenticia por parte del progenitor obligado, son, en principio, los únicos legitimados para ejercer la acción penal por este delito.

Esta legitimación exclusiva del hijo mayor de edad es la que sostiene la SAP de Murcia, Secc. 2ª, 291/2017, de 11 de julio, según la cual “ha de ser la hija mayor quien ha de ejercitar las acciones que el ordenamiento jurídico pone a su disposición, y como quiera que no se ha cumplido con dicha exigencia, existe un obstáculo para el pronunciamiento condenatorio y debe, en consecuencia, decretarse la libre absolución del delito de abandono de familia del que se le acusaba”.

Ahora bien, aunque es cierto que el art. 228 CP refiere que los delitos de abandono de familia e impago de pensiones sólo se perseguirán previa denuncia de la persona agraviada o de su representante, si ésta es menor de edad, algunas Audiencias Provinciales hacen una interpretación amplia del concepto de persona agraviada en relación al art. 93 párrafo segundo del Código Civil, incluyendo a los beneficiarios de la pensión debida, es decir, a los hijos, pero también a cualquier persona perjudicada por el impago, especialmente al progenitor que convive con ellos, cuando los hijos son mayores de edad y no tienen ingresos propios. En este caso, algunas Audiencias consideran que ese progenitor, que suple la falta de la pensión impagada, tiene también legitimación activa para interponer la preceptiva denuncia e instar su pago en vía penal (SAP Asturias, Sección 2ª, 247/2013, de 7 de junio).

 

PAGOS PARCIALES DE LA PENSIÓN

 

Según la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, 185/2001, de 13 de febrero, el cumplimiento parcial del pago de la pensión alimenticia no supone en sí mismo que nos encontremos ante el hecho delictivo del art. 227.1 CP.  Es decir, para apreciar que se ha cometido el delito debe valorarse cada caso de forma concreta en función de las circunstancias concurrentes, teniendo en cuenta el importe total de la pensión y lo pagado por el denunciado.

Establece esta Sentencia que, ni todo abono parcial de la deuda conduce a la atipicidad de la conducta, ni ésta se convierte en delictiva cuando lo insatisfecho es de tan escasa importancia en relación con lo pagado que resulta irrelevante para integrar el delito.

 

Ruiz Egea Abogados

Según el Tribunal Supremo, el hecho de que se haya establecido judicialmente la pensión de alimentos y de que se mantenga su importe, permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y, por tal motivo, la voluntariedad de su omisión.

Ahora bien, esto no obsta la posibilidad de que por parte del acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible pagar, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida que, como hemos explicado, es uno de los requisitos para integrar el delito.

Por tanto, corresponde a la defensa la prueba de descargo, esto es, la prueba de la imposibilidad de pagar la pensión por carecer de recursos económicos suficientes.

Nuestro consejo a los padres afectados es que sigan pagando pese a las dificultades. Y, si realmente no pueden seguir pagando el importe íntegro de la pensión, que paguen lo que puedan, aunque sea solamente una parte, pero que paguen.

En caso de ser denunciado por no abonar la pensión durante dos meses seguidos o cuatro meses no consecutivos, si se acredita que no se ha pagado porque no se ha podido, pero que en todo momento ha habido intención de pagar y se ha hecho un ingreso por cantidad inferior, la que se haya podido, será más difícil condenar a ese progenitor porque faltará uno de los elementos del delito, el dolo, la voluntad de no pagar, que hemos explicado más arriba.

 

LA IMPORTANCIA DE LA VOLUNTAD DE PAGAR

 

Un ejemplo de esto que comentamos en relación al delito de impago de la pensión, lo encontramos, entre otras muchas, en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de 11 de enero de 2016, según la cual:

“Este delito está compuesto por un elemento objetivo, cual es la existencia y conocimiento de una resolución judicial que imponga un prestación, y un elemento subjetivo del injusto, cual es la voluntad de incumplir la obligación de la prestación que impone la resolución.

El elemento subjetivo, es el elemento intencional o dolo, de tal suerte que si el obligado no pudiera afrontar el pago por carecer de medios económicos, no puede recaer sanción penal pues llevaría a la denominada prisión por deudas que se encuentra proscrita en nuestro ordenamiento jurídico, prohibida expresamente por el Art. 11 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York de 19 de diciembre de 1966 que dispone que nadie será encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir una obligación contractual; precepto incorporado a nuestro sistema legal en virtud de los Art. 10.2 y 96.1 del texto Constitucional.

Si el obligado al pago de las pensiones invoca su incapacidad económica para hacer frente al mandato judicial, le corresponde a él la carga de la prueba sobre la modificación posterior de sus circunstancias en cuanto a sus posibilidades económicas se refiere, acreditando debidamente la causa que justifique o la circunstancia que disculpe su proceder. En el presente procedimiento, y a la vista de las pruebas practicadas, el acusado no tuvo la oportunidad de afrontar el pago, al menos completo, de las cantidades que debía abonar en concepto de alimentos a su hija debido a su precaria situación económica.”

 

También podemos citar la Sentencia de la Audiencia Provincial de Lleida, Sección 1ª, 127/2018, de 20 de marzo, referida al caso de un padre denunciado y absuelto del delito de impago de la pensión porque, tal y como expresa la sentencia, no pudo pagar la misma, pagando durante un tiempo la cantidad que pudo, en concreto, 150 euros al mes:

“…la prueba practicada tampoco condujo a la acreditación y constancia de la totalidad de los elementos típicos del delito objeto de imputación, concretamente la voluntad del acusado de incumplir la obligación  (…)  

Si no pagó la pensión de alimentos fue debido a que carecía de ingresos suficientes, ya que desde el mes de octubre de 2011 y hasta el mes de febrero de 2013 únicamente cobraba el subsidio por desempleo en cuantía de 426 euros, pasando a cobrar desde esta última mensualidad una prestación por incapacidad permanente en cuantía de 1.297 euros mensuales más dos pagas extraordinarias, si bien tenía que hacer frente a otros gastos que fueron acreditados documentalmente (…)  siendo tales los motivos por los que desde que comenzó a cobrar la prestación por incapacidad abonó mensualmente a la denunciante una cantidad inferior a la fijada en la sentencia (200 euros actualizables anualmente con arreglo al IPC), concretamente la cantidad de 150 euros mensuales (…)

No puede apreciarse una voluntad renuente del acusado a dejar de abonar la pensión de alimentos, atendidas las circunstancias concurrentes que han quedado expuestas, lo que ha conducido a la Jueza “a quo” ha considerar que no concurre el elemento subjetivo del delito, máxime cuando además considera probado que los padres del acusado, que declararon en el acto del juicio oral, contribuyeron también al sustento de la menor y se hicieron cargo de la niña durante años mientras su madre trabajaba”.

 

En relación al posible inicio del procedimiento penal por impago contra un progenitor que tenga problemas para abonar la pensión, siempre habrá que analizar y atender a las circunstancias del caso concreto, eso es lo que hará el juez, tanto si se deja de pagar toda la pensión, como si se paga solamente una parte, siendo determinante la existencia de dolo.

 

RESPONSABILIDAD CIVIL DERIVADA DEL DELITO

 

En caso de ser condenado por el delito de abandono de familia, tal condena conllevará la responsabilidad civil del progenitor. La ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito obliga a reparar, en los términos previstos en las Leyes, los daños y perjuicios por él causados (art. 109.1 CP).

La suma de las cantidades adeudadas por pensiones impagadas constituye una de las partidas de la responsabilidad civil derivada del delito, pues aunque parte de la doctrina opinaba que las mismas son el contenido de una obligación de naturaleza civil previa a la conducta típica y no una consecuencia de ella, el art. 227.3 del Código Penal aclaró la cuestión al establecer que la reparación del daño procedente del delito comportará siempre el pago de las cantidades adeudadas.

Ello no excluye la posible indemnización de otros daños y perjuicios ocasionados por la comisión del ilícito penal, económicos e incluso morales, que serán resarcibles conforme a los arts. 109 y siguientes del CP.

 

Así pues, aunque pese a las dificultades económicas haya que seguir pagando la pensión alimenticia, si la nueva situación se va a prolongar en el tiempo, los padres afectados por la crisis económica y laboral deben solicitar una modificación de medidas mediante la cual se inste judicialmente la reducción de la pensión de alimentos o, incluso, la suspensión de su abono durante un período de tiempo.

Hemos visto que si no se paga porque no se puede, como le puede ocurrir, por ejemplo, a muchos autónomos que, por la crisis del Covid-19, se han quedado de repente sin ingresos, es complicado ser condenado por un delito de impago de la pensión. Pero, el simple hecho de no tener medios suficientes, no garantiza ser absuelto tras una posible denuncia del otro progenitor.

Es por ello que recomendamos a todos los padres y madres víctimas de la crisis económica pagar lo que puedan y solicitar sin demora una modificación de la pensión de alimentos. Esa solicitud, junto con el resto de pruebas que se puedan aportar para acreditar que la situación económica se ha vuelto precaria, será la mejor defensa de la que se pueda valer el progenitor que sea denunciado.

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Escrito por: Mª PILAR RUIZ EGEA. Abogada

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