La nulidad del acuerdo con el banco sobre cláusula suelo es posible. Se trata de una cláusula inserta en numerosos préstamos con garantía hipotecaria en nuestro país, con miles de consumidores afectados.

¿Has firmado un acuerdo con tu banco?

Una de las prácticas llevadas a cabo por las entidades bancarias que introdujeron en sus préstamos hipotecarios la denominada cláusula suelo ha sido la de ofertar a los clientes afectados determinados acuerdos por los que les rebajaban temporal o definitivamente la cláusula suelo o la eliminaban completamente, aunque esto último ha ocurrido en pocos casos.

Son muchas las personas que nos han planteado hacer una reclamación al banco sobre su cláusula suelo habiendo firmado previamente ese acuerdo para reducir o eliminar el límite a la variabilidad a la baja del tipo de interés aplicable a su hipoteca.

Ese acuerdo suele contener la renuncia del prestatario a reclamar al banco las cantidades abonadas hasta entonces en aplicación de la cláusula, instrumentando el mismo en un documento privado con efectos exclusivamente entre las dos partes. Los bancos aprovecharon también la ocasión para que los clientes reconocieran en estos documentos que cuando firmaron el préstamo hipotecario original recibieron toda la información sobre la aplicación de la cláusula suelo, siendo ello falso en la gran mayoría de los casos.

Este pacto solemos encontrarlo redactado de la siguiente forma: “Con la firma del acuerdo, ambas partes declaran que nada más tienen que reclamarse entre sí respecto de la cláusula suelo, renunciando el prestatario a reclamar cualquier concepto relativo a dicha cláusula, así como a entablar reclamaciones extrajudiciales o acciones judiciales con dicho objeto”

Como vemos, la rebaja de la cláusula suelo temporal o definitivamente se produce, con carácter general, a cambio de renunciar a reclamaciones posteriores sobre la misma y sin que tenga lugar la devolución de las cantidades abonadas por los clientes en exceso durante el tiempo de su aplicación.

En la práctica totalidad de los casos el documento del acuerdo ha sido redactado unilateralmente por el banco, sin negociación alguna, y se presenta al cliente para que simplemente lo firme.

El prestatario, que casi siempre recibe presiones y prisas para firmarlo, es incentivado por la bajada de la cláusula suelo y, sobre todo, por una reducción de la cuota que cada mes paga por su hipoteca. Así, no le queda otra que asumir el pacto de renuncia a acciones contra el banco, pues de no hacerlo se le seguiría aplicando la cláusula. En algunos casos ni siquiera los clientes han tenido conocimiento de esa renuncia ni de lo que realmente están firmando y su alcance.

Las Audiencias Provinciales empezaron a declarar nulos los acuerdos

Los abogados de muchos de estos consumidores que han firmado un acuerdo con el banco sobre la cláusula suelo de su hipoteca, hemos instado numerosos procedimientos judiciales, siendo estimadas las demandas presentadas en un elevado número de ocasiones, declarándose nulos tales pactos por los tribunales. El motivo es muy sencillo, si la cláusula suelo es abusiva por falta de transparencia e información y nula de pleno derecho, el acuerdo también lo es.

Así, entre otras tantas, la Audiencia Provincial de Zaragoza en sus Sentencias 543/2016, 546/2016 y 550/2016, todas de 17 noviembre de 2016, y la 212/2017, de 27 abril de 2017, con cita del Auto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 11 de junio de 2015, concluyó la imposibilidad de convalidar la cláusula nula mediante su sustitución por otra que sea más favorable a los intereses del consumidor, aunque contenga la renuncia a acciones judiciales para instar su nulidad. Según la Audiencia, “incluso desde la propia eficacia del negocio jurídico, la convalidación de una cláusula radicalmente nula por nulidad absoluta, no meramente anulable, no produce efecto alguno”. Estas sentencias citan otra de la Audiencia Provincial de Ciudad Real de 5 de marzo de 2014, y dos de la Audiencia Provincial de Burgos de 12 de septiembre y 17 de octubre de 2013.

También la Audiencia Provincial de Palencia, en sus Sentencias nº 223/2016 y 224/2016 de 14 noviembre, y la 233/2016 de 24 de noviembre, estableció que, considerándose nula la cláusula suelo, la misma “es inexistente y por ello no susceptible de ser convalidada con posterioridad, a tenor del artículo 1.310 en Código Civil y doctrina jurisprudencial que decreta que la confirmación sólo opera respecto a negocios jurídicos cuyo vicio no impide su existencia y la convalidación tiende a sanearlos con efectos retroactivos. Si lo que se pretende es argumentar que la renuncia al ejercicio de acciones que se contiene en la novación modificativa tiene validez, a ello se debe contestarse afirmando (…) la imposibilidad de novar lo que es nulo de pleno derecho.”

La primera Sentencia del Tribunal Supremo

Sin embargo, fue la importante Sentencia del Tribunal Supremo nº 558/2017, de 16 de octubre, la que aclaró definitivamente la cuestión a cerca de la nulidad de estos acuerdos suscritos con las entidades bancarias sobre la cláusula suelo que incluyeron en sus préstamos hipotecarios de manera poco transparente.

Para el Alto Tribunal, cuando la cláusula suelo es abusiva por haberse predispuesto en el contrato de préstamo hipotecario por parte del banco sin cumplir los requisitos de transparencia e información al consumidor, no puede ser convalidada por la firma posterior de ningún acuerdo. Según el Tribunal Supremo, “la falta de transparencia de la cláusula suelo determina su nulidad absoluta por tener carácter abusivo. No es posible su convalidación.”

El Tribunal Supremo indica en esta resolución que la aceptación de la rebaja de una cláusula que es nula de pleno derecho en un contrato privado, en ningún caso supondrá “una convalidación del contrato, pues no constituye un acto inequívoco de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato inicial (…) Se trata solamente de una solicitud dirigida a reducir en lo posible las consecuencias negativas que la cláusula cuestionada tenía para los prestatarios, que no les impide posteriormente solicitar la declaración de nulidad absoluta de tal cláusula  y la restitución de lo que el banco ha percibido indebidamente por su aplicación.”

Si la cláusula suelo se considera abusiva por falta de transparencia y, por lo tanto, nula de pleno derecho, no puede llevarse a cabo su convalidación o ratificación posterior mediante ese acuerdo privado firmado con el banco. Los pactos firmados en tal sentido y la renuncia al ejercicio de acciones por parte de los consumidores afectados resultan por extensión también nulos de pleno derecho.

El propio Código Civil, en su artículo 1208, establece la nulidad de la obligación nueva si la novada también lo fuera. Y el artículo 1255 CC fija como límite a la libertad contractual de las partes el orden público.

En el ámbito de los derechos del consumidor, el artículo 10 LGDCU prohíbe la renuncia previa a los derechos de los consumidores y la renuncia posterior realizada en fraude a los derechos de los mismos.

La no vinculación de las cláusulas abusivas que consten en un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional es una exigencia del derecho comunitario (artículo 6 de la Directiva 93/13/CEE,  sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores).  Por tanto, la declaración de abusividad de una cláusula ha de tener como consecuencia el restablecimiento de la situación de hecho y de derecho en la que se encontraba el consumidor de no haber existido dicha cláusula.

En la sentencia de 16 de octubre de 2017 el Tribunal Supremo afirmó, en este sentido, que no podía convalidarse la cláusula suelo original mediante un acuerdo extrajudicial porque:

“Se trata de una nulidad de pleno derecho, que impide que el consumidor pueda quedar vinculado por la cláusula abusiva (art. 6.1 de la Directiva 93/13). No es posible otorgar al consumidor una protección menor que la que otorga la institución de la nulidad de pleno derecho en otros campos del ordenamiento jurídico pues, de otorgar una protección inferior, se infringiría el principio de equivalencia del Derecho de la Unión Europea (…) Además, es reiterada la jurisprudencia del TJUE que declara que esta nulidad es apreciable de oficio por los tribunales, por lo que no es imprescindible que sea invocada por el consumidor”

El Supremo valida un acuerdo con el banco firmado para no litigar

Sin embargo, para sorpresa de muchos, la posterior Sentencia 205/2018, de 11 de abril, de la Sala 1ª del Tribunal Supremo (Pleno) se apartó del criterio que mantuvo en la sentencia de 16 de octubre de 2017, que acabamos de comentar.

La sentencia de abril resuelve un recurso de casación sobre la nulidad de una cláusula suelo por falta de transparencia y sobre los efectos derivados de un acuerdo de novación modificativa del préstamo hipotecario entre el cliente y el banco, que tiene lugar después de la famosa sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013.

En el supuesto concreto, la entidad bancaria y los prestatarios, en fecha 28 de enero de 2014, concertaron sendos contratos privados que modificaban los contratos documentados en las escrituras públicas del préstamo hipotecario.

Para el Supremo ambos contratos no son novaciones, sino transacciones. Esta distinción resulta determinante en relación con el juicio sobre su validez.

En este caso concreto, según el Tribunal Supremo, además de ser una transacción y no una novación, dicha transacción no contraviene la ley, pues nos encontramos ante una materia disponible para las partes, siendo posible que pueda transigirse en los contratos con los consumidores.

Según se recoge en esta sentencia de 11 de abril de 2018:

“Los dos contratos privados de 28 de enero de 2014, al margen de su denominación (contrato de novación modificativa del préstamo…), en lo que ahora interesa, contienen dos estipulaciones relevantes: se pacta que a partir de entonces y para el resto del contrato el tipo de interés mínimo aplicable será el 2,25%; las partes declaran que ratifican la validez de los dos préstamos originarios y los prestatarios renuncian a ejercitar cualquier acción que traiga causa en su formalización y clausulado, así como por las liquidaciones y pagos realizados hasta la fecha.

Propiamente, ambos contratos no son novaciones sino transacciones, en la medida en que se conciertan en un momento en que existía una situación de incertidumbre acerca de la validez de las cláusulas suelo incorporadas a los dos contratos originales, después de que se hubieran dictado la sentencia 241/2013, de 9 de mayo, y los posteriores autos aclaratorio y denegatorio de nulidad de actuaciones, y en ellos se advierte la causa propia de la transacción, evitar una controversia judicial sobre la validez de estas dos concretas cláusulas y sus efectos. Conviene no perder de vista que la sentencia 241/2013, de 9 de mayo, expresamente refiere que la cláusula suelo en sí misma no es nula por abusiva, sino tan sólo en la medida en que no se cumplan las exigencias de transparencia.”

El Alto Tribunal, consciente de esa ruptura con el criterio mantenido en la sentencia que dictó en octubre de 2017, trata de explicar y justificar la disparidad.

Al efecto, señala expresamente que la sentencia 558/2017, de 16 de octubre, trataba de un caso en el que con posterioridad a la firma del contrato de préstamo hipotecario para financiar la adquisición de una vivienda dentro de una promoción inmobiliaria, a instancia del prestatario adquirente de la vivienda, el banco había accedido a rebajar el límite inferior a la variabilidad del interés, para adecuarlo al de otros prestatarios adquirentes de viviendas de esa misma promoción.

En ese caso el TS entendió que la nulidad de la cláusula suelo, consecuencia de no cumplir las exigencias de transparencia, no quedaba convalidada por la posterior petición de los prestatarios de que se les redujera la cláusula suelo al nivel que tenían otros compradores de la misma promoción, “pues no constituye un acto inequívoco de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria”.

Lo que distingue la sentencia 558/2017, de 16 de octubre, del caso resuelto en abril de 2018, según el propio TS, ”es que en el caso objeto de aquella sentencia no se apreció la voluntad de realizar concesiones recíprocas para evitar el pleito, sino que la finalidad del acuerdo era equiparar el suelo al previsto para otros compradores de la misma promoción.”

Otro de los pilares en los que se fundamenta la nueva decisión judicial, además de la finalidad última del acuerdo y su carácter transaccional, es en el hecho de que el cliente redactó y firmó de su puño y letra una determinada frase final contenida en el acuerdo, redactado en todo lo demás por el banco.

Los clientes aceptaron la propuesta del banco de impedir futuras controversias judiciales al respecto mediante la reducción del suelo al 2,25%, y, para acreditarlo, transcribieron de su puño y letra el texto en el que se afirma lo siguiente: “Soy consciente y entiendo que el tipo de interés de mi préstamo nunca bajará del 2,25% nominal anual”

Para el Tribunal Supremo, “aunque no necesariamente la transcripción manuscrita de la cláusula equivale a su comprensibilidad real por el consumidor que la transcribe, es indudable que contribuye a permitir la constatación de su propia existencia y a resaltar su contenido.”

La resolución cuenta con un extenso voto particular del Magistrado Javier Orduña. El voto particular basa su fundamentación jurídica en que los documentos que suscribieron los prestatarios con el banco, de acuerdo con la base fáctica del caso, fueron ofertados por la entidad bancaria y predispuestos e impuestos por la misma, sin que la entidad bancaria acreditase que dichos documentos fueran realmente negociados. El Magistrado aboga por declarar “la nulidad absoluta de una práctica bancaria que vulnera los derechos de los consumidores”.

El Tribunal Supremo vuelve a declarar la nulidad de un acuerdo

Muy recientemente, el 15 de junio de 2018, el Supremo ha dictado una nueva sentencia sobre otro caso de novación modificativa de la cláusula suelo a través de un acuerdo entre el cliente y la entidad financiera. Se trata de la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, 361/2018 de 15 de junio, que sí declara la nulidad de la cláusula suelo y de la novación llevada a cabo posteriormente a través de la firma del acuerdo propuesto por el banco al cliente.

El caso plantea, como cuestión de fondo, la aplicación del control de transparencia a un préstamo hipotecario que incluía la denominada cláusula suelo y que posteriormente fue objeto de novación modificativa.

Según se recoge en la sentencia, en ningún momento de las fases contractuales que llevaron a la realización del referido contrato de préstamo hipotecario y a su posterior novación modificativa, la entidad bancaria llevó a cabo el plus de información y tratamiento principal de la cláusula suelo que permitiera a la cliente adoptar su decisión con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que comportaba dicha cláusula.

Conforme a la jurisprudencia del TS y del TJUE, el deber de transparencia comporta que el consumidor disponga antes de la celebración del contrato de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dichas cláusulas en la ejecución del contrato celebrado.

Según dispone la Sala en esta nueva sentencia, el déficit de información no queda suplido por la mera lectura de la escritura, o por la claridad gramatical que pueda resultar de la redacción de la cláusula suelo, que si bien sirve para la superación del control de incorporación no determina, por ella sola, en ausencia de ese plus de información, que dicha cláusula suelo supere, además, el control de transparencia (entre otras, doctrina jurisprudencial contenida en las SSTS 593/2017, de 7 de noviembre y 655/2017, de 26 de noviembre)

Conclusiones

⇒ Habrá que estar al caso concreto de cada cliente. Los abogados debemos examinar toda la documentación firmada por éste y analizar las circunstancias concurrentes antes de plantear la reclamación judicial al banco, explicando al cliente con honestidad la situación.

⇒  La posibilidades de éxito y de que se declare nula de pleno de derecho la cláusula suelo y, por extensión, el posterior acuerdo con el banco, son muy altas, habida cuenta de toda la jurisprudencia existente al respecto, incluida la del Tribunal Supremo y la del TJUE.

⇒  Con su reciente sentencia de 15 de junio de 2018, el Supremo ha dado un balón de oxígeno a todos los consumidores que han firmado estos acuerdos que, a nuestro juicio, en su mayoría, seguirán declarándose nulos junto con la cláusula suelo que los motivó, cuando no se hayan cumplido los requisitos de transparencia e información al consumidor.

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