El impago de la pensión de alimentos es un tema sobre el que, habitualmente, recibimos muchas consultas. Últimamente, estas consultas se han disparado. Y es que, desde hace meses, nos encontramos inmersos en una pandemia provocada por la Covid19, una emergencia sanitaria que, inevitablemente, tiene derivadas económicas y sociales de consecuencias graves, de gran calado en las economías domésticas de muchas familias españolas.

Si bien aquí se hacemos referencia a la crisis sanitaria, el impago de la pensión alimenticia de los hijos se puede producir en otras múltiples circunstancias y crisis personales, laborales o económicas, siendo aplicables los mismos principios y criterios aquí reflejados, con carácter general.

EL PAGO DE ALIMENTOS EN MOMENTOS DE CRISIS

En efecto, al igual que ha ocurrido cuando han tenido lugar otras crisis económicas, la crisis provocada por la pandemia de Covid19 está afectando a muchos padres y madres que, a día de hoy, han perdido su trabajo o han visto reducidos sus ingresos y afrontan con dificultades inesperadas la contribución a los alimentos a sus hijos.

Otros progenitores podrían verse en estas mismas dificultades en las próximas semanas o meses, incluso de manera permanente o prolongada. Padres afectados por ERTEs, por despidos o por el cierre de su negocio, que podrían encontrarse en la situación de no poder hacer frente al pago de la pensión de alimentos de sus hijos establecida en una resolución judicial.

Muchos de estos padres se preguntan si deben seguir pagando la pensión alimenticia en esta difícil situación sobrevenida, tras la declaración de la emergencia sanitaria, algunos de ellos realizando un esfuerzo ímprobo. Pues bien, la respuesta es que sí, por complicadas que puedan ser sus actuales circunstancias económicas y laborales, deben seguir pagando la pensión de alimentos de sus hijos, esto es, deben seguir cumpliendo la resolución judicial que así lo establece.

De lo contrario, si dejan de pagar la pensión, pueden verse inmersos en un proceso civil de ejecución donde le reclamen el pago de las cantidades adeudadas, más los intereses y las costas del procedimiento, y en un proceso penal, en el que podrían ser acusados y condenados por un delito de abandono de familia por impago de la pensión.

Por lo tanto, si concurren nuevas circunstancias de insolvencia o de precariedad de medios económicos, hay que pagar los alimentos y, a su vez, solicitar cuanto antes una modificación de la cuantía de la pensión o, llegado el caso, si la mala situación económica del progenitor es extrema y así se acredita, su suspensión temporal.

CONSECUENCIAS CIVILES DE NO PAGAR LA PENSIÓN DE ALIMENTOS

Una de las principales consecuencias que tiene la crisis económica en los procedimientos de ruptura familiar, es la de provocar un incremento considerable de las reclamaciones en vía de ejecución civil de pensiones alimenticias impagadas por progenitores afectados por tal crisis y que han visto reducidos sus ingresos de forma repentina y, en muchos casos, drástica.

¿Qué es la pensión de alimentos?

El derecho a la pensión de alimentos a favor de los hijos está instituido en el art. 39.3 de la Constitución Española, que habla del deber de asistencia de los padres a los hijos menores de edad y en los demás casos en que legalmente procedan. La pensión alimenticia de los hijos es prioritaria, y son los padres los obligados a prestar alimentos a los hijos, sin que sirva de excusa la separación, divorcio o nulidad matrimonial, que no eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos (art. 92 CC).

Según el art. 142 de Código Civil, se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica de los hijos, incluyendo, así mismo, la educación e instrucción de los mismos. Con carácter general, el progenitor que no tenga la custodia de los hijos tendrá que pagar todos los meses una pensión para ayudar a sufragar estos gastos. Su cuantía estará determinada en la resolución correspondiente, dictada tras el divorcio o la separación de los padres.

Ejecución contra el progenitor por impago de la pensión

En caso de que el progenitor obligado no efectúe el pago mensual de esta pensión, el otro progenitor puede presentar una demanda de ejecución para lograr su cobro ante el Juzgado de Primera Instancia que dictó la resolución que fija la pensión alimenticia.

Es suficiente con no abonar solo un mes para poder ser demandado por impago, pidiendo que se ejecute, que se cumpla la resolución judicial que establece la pensión que hay que pagar. Esa resolución será el título en el que se fundará la demanda ejecutiva. Se podrán reclamar los alimentos de hasta los cinco últimos años, los anteriores no, pues habrá prescrito la acción para exigir el cumplimiento de la obligación de pagarlos (art. 1966.1ª Código Civil). En Cataluña el plazo de prescripción de la reclamación, tanto de las pensiones impagadas como de los atrasos en la actualización, es de tres años.

En la demanda ejecutiva se indicarán los bienes del progenitor que sean susceptibles de embargo y de los que tenga conocimiento el progenitor demandante. De igual modo, se pueden solicitar al Juzgado las medidas necesarias de localización e investigación del patrimonio que pueda tener el padre o la madre que no ha pagado la pensión, que, una vez localizado, le podrá ser embargado a petición de la parte actora o ejecutante.

Después de que el Juzgado admita a trámite la demanda, se dictará un auto conteniendo la orden general de ejecución y despachando la misma contra el progenitor que no ha pagado los alimentos. Contra este auto que autoriza y despacha la ejecución no cabe recurso alguno, sin perjuicio de que el progenitor afectado pueda formular oposición.

Acto seguido, el Letrado de la Administración de Justicia responsable de la ejecución dictará un decreto en el que se contendrán las medidas concretas ejecutivas que van a adoptarse, incluido el embargo de los bienes y derechos del ejecutado. También podrá acordar las medidas necesarias que hayan sido solicitadas para localizar y averiguar los bienes de los que es titular, para proceder igualmente a su embargo. Contra este decreto se puede interponer recurso directo de revisión, pero el mismo no tiene el efecto de suspender lo acordado.

En esta fase de ejecución civil, el crédito derivado del impago de la pensión de alimentos es preferente y privilegiado. En efecto, a tenor de lo dispuesto en el art. 608 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en la ejecución por condena a prestación alimenticia debida al cónyuge o a los hijos no regirán los límites de inembargabilidad previstos en el art. 607 LEC. En estos casos, así como en los de las medidas cautelares correspondientes, el tribunal fijará la cantidad que puede ser embargada.

Salario Mínimo Interprofesional embargable

Esto implica, que, por ejemplo, la limitación establecida en el art.607.1 LEC, según el cual es inembargable el salario, sueldo, pensión, retribución o su equivalente, que no exceda de la cuantía señalada para el salario mínimo interprofesional, cuando lo que se ejecute sea una resolución que obliga al pago de alimentos, no será aplicable y podrá embargarse más allá de ese límite, a criterio del Juez. Será el Juez quien determine qué cantidad del importe de sus ingresos o de su salario, aunque este sea inferior al mínimo interprofesional, se le embargará al deudor, en su caso, para hacer frente al pago de la pensión de alimentos debida a sus hijos.

A mayor abundamiento, al progenitor se le impondrán los intereses y también las costas del proceso de ejecución.

Oposición a la demanda ejecutiva

Por otro lado, ya hemos indicado que contra el auto del Juez que autoriza y despacha la ejecución no cabe recurso alguno, sin perjuicio de que el progenitor afectado pueda formular oposición a la demanda ejecutiva presentada reclamándole las pensiones atrasadas.

Sin embargo, las causas que tiene el padre afectado para oponerse están tasadas en la Ley de Enjuiciamiento Civil y no es posible la oposición a la demanda ejecutiva por otros motivos distintos a los establecidos legalmente.

De este modo, lo cierto es que el ejecutado se podrá oponer alegando la prescripción de la acción para exigir el cumplimiento de la obligación de pago de los alimentos, o alegando pluspetición, esto es, si se le exigen cantidades superiores a las realmente debidas.

Al margen de estos posibles motivos de oposición, tan solo se podrá oponer eficazmente  aportando justificante de haber pagado las pensiones que se le reclaman en el plazo de diez días desde que se le notifique el auto que despacha la ejecución (art. 556.1 LEC).

Es decir, no se puede paralizar o suspender la ejecución alegando que se carece de ingresos o que éstos han disminuido ostensiblemente debido a una situación de crisis como la que vivimos actualmente por el coronavirus, ni alegando que se es insolvente porque se ha perdido el trabajo o porque la empresa o el negocio propio se ha tenido que cerrar, debido a la difícil coyuntura económica y a las duras medidas adoptadas por el Gobierno respecto al aislamiento social.

En el trámite de eventual oposición a esa ejecución iniciada por el otro progenitor, no podemos alegar la existencia de esa situación personal de crisis económica y laboral que ha hecho que no se pueda pagar la pensión, no servirá para parar el curso de la ejecución.

Las causas para oponerse están tasadas en la Ley de Enjuiciamiento Civil y atravesar un momento vital de precariedad económica y carecer de medios no está entre ellas.  Sin embargo, la insuficiencia de medios para pagar sí podrá alegarse en un procedimiento de modificación de la pensión, que habrá que iniciar cuanto antes.

Por ello, es sumamente importante presentar a la mayor brevedad posible, en cuanto se esté en dificultades laborales y económicas, una demanda de modificación de medidas para solicitar que se reduzca la pensión, alegando una alteración sustancial de las circunstancias, pues así se iniciará un proceso en el que esa nueva situación económica sí será valorada por el Juez. Porque, insistimos, la variación de las circunstancias respecto a las que existían cuando se estableció la pensión no es causa de oposición a la ejecución que se recoja en el art. 556 LEC.

Oposición a la ejecución por abuso de derecho del demandante

Como hemos explicado, el ejecutado (el progenitor que no ha pagado) no puede oponer el cambio de circunstancias personales para justificar el impago de la pensión reclamada por vía ejecutiva, si antes no ha interpuesto una demanda de modificación de medidas para solicitar la reducción o extinción de la pensión, que haya sido estimada.

Sin embargo, en ocasiones la aplicación rigorista de la Ley conduciría a resoluciones manifiestamente injustas y que podrían infringir lo dispuesto en los artículos 11 LOPJ y 7 CC. El primero de ellos, obliga al respeto de las normas de la buena fe y obliga asimismo a los órganos judiciales a rechazar las peticiones que se formulen con manifiesto abuso de derecho. El segundo, señala que los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe y que la ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo.

Con base en estos dos preceptos, podemos encontrar algunas resoluciones judiciales que no dan curso a la ejecución solicitada por uno de los progenitores en reclamación de pensiones de alimentos impagadas, aún cuando no concurre ninguna de las causas de oposición recogidas en la Ley de Enjuiciamiento Civil, para evitar situaciones manifiestamente injustas.

Suelen ser autos que desestiman la demanda ejecutiva del progenitor custodio, a pesar de que no se ha seguido un proceso de modificación de la pensión alimenticia por el padre obligado al pago, por considerar que no concurre el presupuesto fáctico en el que el Juez se basó originalmente para establecer dicha pensión a favor de los hijos.

Sentencias sobre casos reales de abuso de derecho

Estos son algunos interesantes ejemplos:

⇒ Auto de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, 25/2006, de 3 de febrero.

Con fecha 14 de julio de 2005, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Fuenlabrada, se dictó Auto desestimando la oposición a la ejecución formulada por la madre y declarando procedente la continuación de la ejecución por impago de alimentos a sus dos hijas mayores de edad. El padre recurre la resolución ante la Audiencia Provincial, solicitando que no se despache la ejecución solicitada, a pesar de no haber iniciado el proceso para la modificación o extinción de la pensión, aportando pruebas de que las hijas trabajan desde hace tiempo. La AP estima su recurso, señalando lo siguiente:

“Conforme a reiterada doctrina y jurisprudencia, emanada de esta propia Sala, no existe obstáculo formal alguno que impida declarar la improcedencia de la obligación de abonar la pensión de alimentos en fase de ejecución de la sentencia cuando se acredita sin ningún género de dudas la improcedencia de mantener dicha obligación, en razón de la situación personal, laboral o económica de los hijos, ya mayores de edad, como es el caso de autos, y ello por un evidente principio de economía procesal y por cuanto que, respetándose el principio de contradicción y el derecho de defensa de todas las partes, en dicha fase de ejecución, es perfectamente posible demostrar dicha situación, afectante a los hijos, como fundamento para interesar el cese en la obligación de abonar dicha pensión, pronunciamiento distinto, en el ámbito procesal, de aquel otro relativo a la extinción de la pensión de alimentos (…)

Todo lo anterior conviene conectarlo con la teoría del abuso del derecho, por quien pretende una reclamación económica improcedente, y ello en relación también con la teoría del enriquecimiento injusto, en favor de quien plantea una reclamación económica en favor y en representación de unos hijos mayores de edad y con respecto a una pensión de alimentos relativa a un periodo en el que dichos hijos no necesitaban dicha prestación alimenticia.”

⇒ Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, 55/2012, de 13 de marzo.

Este auto revoca el dictado por el Juzgado de Primera Instancia, que estimó solo parcialmente la oposición formulada por el padre, en lo referente a la cantidad reclamada, que redujo, continuando la ejecución por el resto. Sin embargo, la Audiencia Provincial  aprecia abuso de derecho en la reclamación de la madre por pensiones del hijo que convivía con el padre voluntariamente:

“…por el cauce procesal de la ejecución de sentencia puede esgrimirse, como opone el recurrente, la concurrencia de circunstancias objetivas como el abuso de derecho y por ello declarar improcedente que siga a delante la ejecución, en este caso concreto respecto de las pensiones alimenticias de las mensualidades en que el hijo común Guillermo convive con el padre, desde este noviembre 2009, pues los Tribunales no pueden amparar pretensiones deducidas con manifiesto abuso de derecho, tal como proclama el art. 11,2 de la LOPJ y art. 7,2 del Código Civil . Así ocurre cuando se reclaman pensiones alimenticias de hijos que o bien no conviven con el progenitor que reclama sus alimentos o tales hijos han accedido al mercado laboral y gozan por ello, de independencia económica. Es doctrina jurisprudencial consolidada, que el principio de que los derechos han de ejercitarse conforme a las reglas de la buena fe, y de que los tribunales no ampararán directa ni indirectamente el abuso de derecho.”

⇒ Auto de la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 2ª, 22/2010, de 8 de febrero.

“La resolución apelada no declara extinguida la pensión alimenticia a favor del hijo mayor de edad, Vicente, estipulada en el convenio regulador de los efectos del divorcio, judicialmente homologado, sino que, a la vista de las pruebas practicadas, se limita a considerarla inexigible, pues, aunque conviva con la madre, dispone de recursos económicos consistentes en las retribuciones salariales percibidas en su actividad laboral como tele operador (…), lo que evidencia, de manera categórica e inequívoca, la ausencia de los presupuestos que constituyen la razón de ser de la pensión de alimentos basada en la idea de necesidad.

La pensión alimenticia existe aunque no resulte exigible, pues, como esta Sección ha declarado a raíz del Auto de 4 de Julio de 2006, si bien la extinción del deber de abonar una pensión de alimentos requiere formalmente un pronunciamiento judicial que así lo declare, dotado de eficacia «ex nunc» y recaído en un proceso de modificación de medidas, sin embargo, desde una perspectiva material, resulta jurídicamente abusivo y contrario a la buena fe exigir el pago en vía ejecutiva de una pensión cuando, de manera ostensible e inequívoca, se aprecie, y así se acredite de modo indubitado e incuestionable, la presencia de alguna causa extintiva del derecho a percibirla, y, en consecuencia, el hecho de acceder a la pretensión ejecutiva ampararía un abuso de derecho y daría cobertura a una situación de enriquecimiento injusto.”

⇒ Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18ª, 258/2010, de 21 de octubre.

“Es pacífico criterio de las diferentes Audiencias Provinciales, y esta Sala lo ha dicho entre otras en Autos de fechas fecha 7 de junio de 1999 y 22 de febrero de 2002, entre otros, que no habiendo residido la hija con la madre durante los meses cuyo pago alimenticio reclama, sino que lo ha hecho con el padre, de manera que aquel se hizo cargo de las necesidades alimenticias de la referida hija durante los meses que se reclaman, no procede estimar la reclamación que aquella efectúa, con indudable abuso de derecho, pues ello motivaría una situación de enriquecimiento injusto a favor de la acreedora y en contra de la persona obligada al pago, situación que resulta contraría al principio general contenido en el artículo 7 del Código Civil al constituir abuso de derecho que no puede merecer amparo ante los tribunales (…)

En el caso de autos ha quedado acreditada la convivencia de la menor Nuria con el Sr. Melchor durante los meses que la ejecutante le reclama la pensión alimenticia.”

Oposición a la ejecución por existir un pacto entre los padres

Ya hemos comentado que, según el artículo 556.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ante una demanda ejecutiva reclamando el pago de pensiones de alimentos no abonadas, el progenitor demandado solamente puede oponerse acreditando que ha pagado o alegando la prescripción o pluspetición.

Además de esas causas de oposición, el mismo artículo establece que también se podrán oponer, en caso de que el otro progenitor nos demande, pidiendo el pago de pensiones atrasadas, “los pactos y transacciones que se hubiesen convenido para evitar la ejecución, siempre que dichos pactos y transacciones consten en documento público”.

Esto implica que se podrá formular oposición a la demanda ejecutiva alegando, poniendo en conocimiento del Juez, la existencia de un pacto entre los padres por el cual acuerdan que se deje de pagar la pensión por el que estaba obligado, o bien que se pague menos de lo establecido en la resolución judicial, por un cambio en las circunstancias personales y familiares.

Eso sí, según la LEC, si ese pacto no consta por escrito en documento público, no podrá oponerse ante una eventual ejecución.

Es el caso, por ejemplo, del padre afectado por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18ª, 55/2012, de 13 de marzo, que tenía un acuerdo con la madre, pero que no pudo demostrar cuando ella negó su existencia, señalando al respecto:

“La existencia de un acuerdo transaccional entre las partes para compensar el pago de los alimentos mensuales con el adelanto por parte del ejecutado de determinados gastos extraordinarios, es negado por la Sra. Coro, que solo reconoce y admite un acuerdo puntual que las partes hicieron constar en el documento privado de fecha 29 de enero de 2006, sin que el recurrente haya acreditado en modo alguno el referido pacto, por lo que, teniendo en cuenta el artículo 556 de la LEC que exige justificación documental y el artículo 557.6°establece como requisito de la transacción extrajudicial el documento público, debe confirmarse la resolución recurrida en cuanto a este extremo.”

¿Y si no tenemos el acuerdo por escrito?

A pesar de la exigencia legal de documento público, los Juzgados tienden a ir flexibilizando el rigor de la Ley y admiten como válidamente oponibles ante una demanda ejecutiva, los acuerdos que puedan acreditarse sin lugar a dudas, aunque no consten en documento público.

Un ejemplo de esta flexibilidad lo encontramos en el Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18ª, 275/2019, de 21 de junio, que se refiere a un pacto al que habían llegado los progenitores para pasar a una custodia compartida, dejando él de pagar desde ese momento la pensión de 600 euros mensuales establecida en la sentencia.

El Juzgado de Primera Instancia rechazó la oposición del padre cuando la madre le demandó para que pagara las pensiones atrasadas, porque ese acuerdo no constaba en documento público, pero la Audiencia Provincial considera probada la existencia del pacto, entre otras cosas, por un correo electrónico que mandó la madre, estima su recurso y establece al respecto lo siguiente:

“El Sr. Genaro opuso el pacto entre las partes como motivo de oposición a la ejecución despachada por el impago alegado por la ejecutante de determinadas mensualidades alimenticias de la hija común. Adujo que las partes habían alcanzado un acuerdo por el que se rigieron tanto respecto de la modalidad de guarda de la hija común como de la asunción de las necesidades alimenticias de la menor. (…) A estos efectos esta Sala considera que si bien es cierto que el art. 556 LEC indica la necesidad de que le pacto entre las partes figure en documento público, la jurisprudencia viene admitiendo todo tipo de pruebas admitidas en derecho que acrediten la realidad del pacto entre las partes. (…) En este caso, la Sala considera acreditado que las partes pactaron el reparto del tiempo de la menor como si de una custodia compartida se tratara y al mismo tiempo acordaron que el padre asumiría el pago de la escuela y de inglés, sin complementarlo hasta la cifra de 600 euros fijados en el convenio aprobado por sentencia judicial, cantidad que ahora reclama la ejecutante en su demanda ejecutiva.”

Este mismo padre, además, fue denunciado por la madre por un delito de abandono de familia por no pagar la pensión, acordando el Juzgado de Instrucción el sobreseimiento de las actuaciones pues,  “de lo actuado se desprende que existió un pacto verbal entre la denunciante y el denunciado en virtud del cual se establecía un sistema de guarda u custodia compartida y el denunciado en lugar de abonar la pensión de alimentos mensual se haría cargo de los gastos de colegio, clases de inglés u demás gastos de la menor.”

Como vemos, si existe un pacto entre los padres respecto a la pensión de alimentos, es sumamente importante que conste en documento público o, como mínimo, que figure por escrito en un documento privado y que pueda acreditarse en el caso de que el otro progenitor, en el futuro, lo niegue y pretenda cobrar las pensiones alimenticias no abonadas desde dicho acuerdo.

Tener correctamente documentado ese pacto, también nos puede ayudar a defendernos ante una posible denuncia por un delito de abandono de familia por parte del otro progenitor, pues, desgraciadamente, estas cosas ocurren.

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